Dentro e fuori la giurisdizione, tra processo e sistemi alternativi di risoluzione delle controversie

Bergamo, VII Congresso nazionale ANF

La relazione dell’avv. Andrea Noccesi – Direttivo nazionale ANF – presentata in occasione della tavola rotonda Quale società, quale diritto.

“Com’è triste Venezia”, cantava Charles Aznavour nella pubblicità di un noto liquore qualche anno fa. E triste è stato anche l’ultimo Congresso Nazionale Forense che, nella bellissima città lagunare, si è svolto nei giorni 9, 10 e 11 dell’ottobre scorso.
Era il primo Congresso Nazionale Forense successivo all’approvazione della nuova legge professionale (L. 247/12) ed il precedente congresso, tenutosi a Bari a fine 2011, aveva visto la maggioranza dei delegati chiedere a gran voce l’approvazione della suddetta legge……..e, contestualmente, di porre mano subito mano alla sua modifica.
I temi congressuali pre-fissati investivano le usuali domande: chi siamo, cosa vogliamo e dove andiamo, seppur declinate nella ricognizione del ruolo dell’avvocato nel processo e fuori dal processo, con gruppi di lavoro anche sulla giovane avvocatura.
Nei fatti, la gran parte della discussione e dell’elaborazione pre-congressuale e congressuale si è incentrata sulla nota questione della rappresentanza dell’avvocatura, mentre, relativamente alle questioni che investono la riforma della giustizia, si è registrata un’apertura di credito nei confronti del Governo e del Ministro Orlando, il cui intervento ha ricevuto ampi consensi.
Nel frattempo il “cantiere giustizia” è rimasto aperto: alla conversione in legge del D.L. 132/14 (c.d. “degiurisdizionalizzazione”) si sono aggiunti o sono in procinto di farlo la delega per la riforma del c.p.c., quella sulla magistratura onoraria, la legge sulla responsabilità civile dei magistrati, la legge sulla “lieve tenuità del fatto”, il d.d.l. sulla concorrenza e liberalizzazioni ed altri ancora non meno importanti.
La sensazione è quella che a Venezia ci si sia arrovellati in un dibattito tutto interno all’avvocatura, senza tener conto del mutare della realtà fattuale socio economica, sia già avvenuto sia da venire e senza chiedersi quale fosse l’avvocatura (o meglio le avvocature) che si intendeva rappresentare.
Quale ruolo l’avvocato 2.0 deve avere per rispondere alle esigenze che la società pone e, in definitiva, per stare sul mercato dei servizi legali in maniera concorrenziale con altri operatori?
Questo è il “cuore” della questione.
Per rispondersi è necessario interrogarsi su quale sia il modello di Stato di Diritto che la società oggi richiede e che, in definitiva, può permettersi.
Se da un lato è vero che le ragioni (a volte brutali) dell’economia non devono soverchiare la salvaguardia dei diritti, è altresì vero che le forme di tutela dei diritti non possono realisticamente essere una variabile indipendente dallo stato di salute dell’economia, pena la mancata fattuale tutela dei diritti che si vorrebbero garantire e quindi, di fatto, la loro negazione.
Verso la contrattualizzazione delle tutele
Nella congerie legislativa che da un paio di decenni ci investe, una linea di fondo è rinvenibile e consiste nell’accentuata tendenza alla contrattualizzazione delle tutele con conseguente spostamento degli ambiti di risoluzione delle controversie fuori dalla giurisdizione statale, nel presupposto che quest’ultima non sia in grado (con l’attuale limitato numero di risorse disponibili e investibili) di fornire adeguata e tempestiva risposta alla domanda di giustizia (di converso aumentata in conseguenza sia dell’aumentata complicazione ed interconnessione dei rapporti civici/economici, sia dell’aumentata percezione di consapevolezza da parte dei cittadini).
In ambito civile si sono pertanto introdotte (con normazione non condivisibile in quanto tesa a scoraggiare, anche economicamente, il ricorso diretto all’autorità giudiziaria) sedi alternative di risoluzione delle controversie nelle quali, più che alla tutela di diritti, si possa pervenire al contemperamento di interessi ovvero ad una negoziazione che conduca alla transazione sulle rispettive pretese e, persino in ambito penale, al contemperamento dell’esigenza di punire condotte criminose con quella di evitare il sovraffollamento carcerario (vedi “lieve tenuità”).
Questa tendenza può piacere o meno, ma va considerata, non solo perché all’avversione tout court dovrebbe sostituirsi la ricerca di un’alternativa concretamente praticabile nell’attuale limitatezza delle risorse disponibili, ma anche perché è un segnale del progressivo superamento del tradizionale Stato di Diritto che vedeva al primo posto delle fonti normative la legislazione statale.
L’accelerarsi dei tempi dell’economia e l’internazionalizzazione dei rapporti rendono il tradizionale sistema legislativo spesso obsoleto e farraginoso e il sistema giudiziario da noi conosciuto inadatto a costituire l’unico sbocco delle controversie.
Spesso ciò che muove una parte non è l’accertamento di un diritto, quanto il conseguimento di un bene concreto della vita (ad esempio, la disponibilità di un immobile piuttosto che il pagamento di un indennizzo) e la necessità di ottenerlo in tempi celeri e quindi utili prevale su quella della sua consacrazione in un giudicato.
Se così è, occorre pertanto individuare quali siano i principi basilari che debbono permanere affinchè la tendenza contrattualistica di cui sopra non si tramuti nella pura e semplice legge del più forte, che costringe i soggetti meno attrezzati o in posizione contrattuale deteriore ad accettare sempre e comunque i dictat dei c.d. “poteri forti”: insomma il diritto deve ristabilire posizioni di (concreta) pari dignità e neutralizzare il disequilibrio contrattuale dato dal mercato.

Occorre quindi un laico ripensamento della regolamentazione delle a.d.r. in modo che queste costituiscano un’effettiva alternativa appetibile a chi avanza una pretesa e non un ostacolo al ricorso alla tutela giurisdizionale, ripensando il novero delle controversie per le quali prevedere l’obbligatorietà di un previo tentativo di conciliazione anche in ragione dei soggetti in esse coinvolti.
D’altro canto, occorre un complessivo recupero di efficienza della risposta giurisdizionale sia che la stessa intervenga in seconda battuta (sfogati inutilmente i tentativi di risoluzione alternativa) sia che intervenga in prima battuta in quei casi nei quali lo “ius dicere” sia ritenuto comunque indispensabile.
Molto si è negli ultimi tempi disquisito sulle cause del proliferare in Italia del contenzioso, pervenendo spesso a semplicistiche equazioni che non colgono nel vero.
Il meritorio lavoro di monitoraggio, svolto dal Dott. Barbuto nell’ambito delle proprie funzioni nel Ministero della Giustizia, ha fornito un quadro dettagliato sulla durata dei processi e sulla loro natura e genesi e monitorato gli uffici giudiziari più o meno produttivi anche in rapporto alle piante organiche ed alle modalità organizzative (vedasi al riguardo la distinzione fra ciò che fisiologicamente è pendente e ciò che è arretrato, le tipologie di controversie che maggiormente affollano gli uffici giudiziari e le disparità di piante organiche e livelli organizzativi degli stessi ( dal Rapporto Barbuto n.d.r.), disvelando la tralaticia riproposizione da parte di certi commentatori di veri e propri “falsi miti” (uno su tutti: “ci sono tante cause perché ci sono tanti avvocati”).
Le cause del contenzioso, tra inefficienze ed incertezze
Le cause del contenzioso sono invece molteplici e fra queste si possono senz’altro annoverare le inefficienze della pubblica amministrazione (buona parte del contenzioso essendo tecnica di legislazione ed al sovrapporsi delle fonti, nonché ad una insoddisfacente opera nomofilattica), la crisi economica e di rapporti civili e, infine, ma non ultima, la stessa inefficienza della risposta di giustizia: chi paga subito il proprio creditore se può confidare di pagarlo al 40% fra dieci anni?
L’opera di ri-organizzazione del SISTEMA GIUSTIZIA che l’attuale Ministro ha individuato come priorità è quindi la principale chiave di volta per affrontare il problema, passando dagli annunci ai fatti.
Al serio monitoraggio degli uffici devono conseguire scelte politiche (soprattutto in termini di spesa) e operative, tramite la quali ottenere una media di risposta accettabile in termini di tempi, quantità e qualità delle decisioni; diversamente nessun obbligo a tentare la conciliazione potrà sortire l’effetto desiderato e verrà sempre vissuto come vessazione.
Qual è il ruolo che l’Avvocatura deve svolgere ?
Sicuramente l’avvocato è chiamato a lavorare, molto più di prima, fuori dalle aule di giustizia e ad approcciarsi alle questioni ed alla clientela con una maggiore attenzione ai concreti beni della vita perseguiti da chi gli si rivolge.
Ciò dovrà, gioco forza, fare se non vuole essere marginalizzato e soppiantato da altre professionalità più pronte a gestire gli interessi della clientela.
In quest’ottica le sinergie interprofessionali potranno sempre più risultare efficaci e maggiormente conseguibili (anche in un’ottica di trasparenza di prezzi e servizi offerti alla clientela) vincendo le secolari ritrosie alle strutturazioni associative interprofessionali.
L’Avvocatura deve altresì pretendere di essere compartecipe della gestione del SISTEMA GIUSTIZA per il tramite delle proprie istituzioni e non limitarsi ad un’opera di supplenza fornita dal singolo.

Vi sono settori attualmente assegnati alla magistratura ordinaria che non sono coperti da riserva costituzionale e possono essere delegati alle istituzioni forensi (ad es.: certa volontaria giurisdizione).
Inoltre deve essere valorizzato il ruolo degli avvocati nella fase pre-giudiziale, affidando agli stessi la possibilità di svolgere istruttorie anticipate (nel rigoroso rispetto del contraddittorio e sotto la supervisione delle istituzioni forensi) da riversare, in caso di mancato accordo, nell’instaurando processo, connesse ad un rigido sistema di preclusioni ed alla possibilità di ri-effettuare davanti al Giudice la suddetta attività solo in presenza di motivate contestazioni sulla sua effettuazione ante giudizio.
Ciò consentirebbe, non solo di sgravare i magistrati da una serie di attività e concentrare il loro lavoro sullo “ius dicere”, ma anche alle parti di avere una completa cognizione dei fatti prima di intraprendere il giudizio, con conseguente maggiori probabilità di pervenire ad accordi stragiudiziali e maggiore consapevolezza valutativa delle eventuali proposte formulate dal giudice in corso di causa.
Il ruolo dell’avvocato potrebbe anche dispiegarsi (al di fuori delle aule giudiziarie) nella preventiva gestione delle crisi aziendali, che dovrebbero essere monitorate intervenendo tempestivamente, prima cioè del dissesto e del necessario ricorso a procedure concorsuali.
In quest’ottica vanno riviste numerose norme della legge professionale e fra queste quelle regolanti gli obblighi formativi, mirati a far conseguire all’avvocato le competenze necessarie all’assolvimento dei vari compiti che questo si propone di assolvere (litigation, gestione crisi aziendali, procedimenti di volontaria giurisdizione).
Insomma, i tempi impongono di cessare le lamentazioni e abbandonare vecchi schemi mentali; la Giustizia è come l’acqua , si disse con lungimiranza anni fa: è un bene prezioso, ma non è una risorsa inesauribile.

Va valorizzata, aumentata e non dispersa; alla giurisdizione dev’essere restituita autorevolezza; non solo chi agisce in giudizio dev’essere attento, ma anche chi resiste (specie se pubblica amministrazione o grande potentato economico); solo così potremo migliorare le condizioni economiche del Paese e mantenere un livello accettabile di civile convivenza.
I tempi sono maturi perchè l’Avvocatura acquisisca consapevolezza dei nuovi compiti che la attendono e che Politica, Società e Magistratura ne riconoscano la fondamentale importanza come co-protagonista del SISTEMA GIUSTIZIA.

Andrea Noccesi (Direttivo Nazionale ANF – Associazione Nazionale Forense)

LA RELAZIONE IN FORMATO PDF Noccesi – dentro e fuori dalla giurisdizione