Associazione Nazionale Forense

La mediazione finisce alla Corte Costituzionale
Venerdì 29 Luglio 2011

La mediazione obbligatoria in materia civile e commerciale introdotta con il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, entrata in vigore il 20 marzo scorso, è già al vaglio della Corte Costituzionale. Come noto, la mediazione si pone come condizione di procedibilità per l'avvio del processo rispetto ad alcune materie elencate all'art. 5 del menzionato d.lgs. Esse riguardano, a titolo esemplificativo, diritti reali, divisioni, successioni ereditarie, locazioni, comodato, patti di famiglia, responsabilità medica, contratti assicurativi, bancari e finanziari, diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità. La mediazione obbligatoria è prevista dunque nei casi in cui il rapporto tra le parti è destinato, per le più diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione della singola controversia; in relazione a rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, pare potenzialmente preferibile tentare la composizione stragiudiziale. Nonostante fin dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 28 il Consiglio nazionale forense, gli ordini professionali locali e l'Organismo Unitario dell'Avvocatura (Oua) abbiano manifestato perplessità e rilevato potenziali incostituzionalità del decreto di riforma, chiedendo di rinviare l'entrata in vigore dell'obbligatorietà della c.d. «mediaconciliazione», il 21 marzo scorso la mediazione obbligatoria è entrata in vigore, limitando la proroga a sole due materie (condominio e risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti). I rilievi sollevati dal mondo forense si sono mostrati più che fondati a neanche un mese dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 28. Il Tar Lazio, con ordinanza della sua prima sezione, depositata il 12 aprile scorso, ha deciso infatti di rimettere gli atti alla Corte Costituzionale, ritenendo non manifestamente infondata la questione dell'eccesso di delega in cui sarebbe incorso l'art. 5 del decreto, che configura l'istituto della mediazione quale fase preprocessuale obbligatoria, pena l'improcedibilità dell'azione civile. L'art. 60 della legge 69/09 (legge delega) al terzo comma lett. a) prescrive che nell'esercizio della delega il Governo si attenga, tra gli altri, al principio per cui la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia. Così come concepito, secondo quanto rilevato dal Tar Lazio, l'art. 5 del decreto configura il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, di fatto precludendo l'immediato accesso alla giustizia, con il rischio di compromettere l'effettività della stessa tutela giudiziale. In attesa di conoscere la decisione della Corte Costituzionale sul futuro dell'obbligatorietà della mediazione, l'Oua ha rilanciato la proposta, avanzata dall'Ordine degli Avvocati di Firenze, di chiedere la disapplicazione da parte dei giudici della mediaconciliazione obbligatoria. Secondo l'Oua, il Giudice, su richiesta di una delle parti, può dichiarare la procedibilità della domanda, disapplicando l'art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010, perché in contrasto con l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, la cui portata corrisponde a quella dell'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (Cedu). La Carta dei diritti fondamentali riconosce la nozione di «ricorso effettivo dinanzi a un giudice» e la Cedu, con giurisprudenza costante dopo la sentenza Golder c. Regno Unito del 21 febbraio 1975, ritiene che il diritto di effettivo accesso al giudice, pur non espressamente menzionato all'art. 6 della Cedu, è un diritto che deve essere «concreto ed effettivo». Sulla considerazione che la Corte di Giustizia Europea - ancora in recentissime pronunce - ha statuito che dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea ha lo stesso valore giuridico dei Trattati, l'Oua ritiene che il giudice nazionale possa disapplicare la norma nazionale sulla mediaconciliazione obbligatoria per contrasto con un principio generale fondamentale dell'ordinamento europeo. Il singolo giudice nazionale ha il potere di disapplicare la legge interna innanzi alla violazione di principi comunitari o di derivazione comunitaria, sia nei rapporti tra i singoli e lo Stato, sia in quelli tra privati, consentendo a un singolo di invocare una norma comunitaria nei confronti di un altro. La Corte di Giustizia, sciogliendo la questione pregiudiziale in merito alla conformità al trattato dell'Unione in materia di effettività ed equità della giustizia delle procedure di conciliazione obbligatoria istituite nel 2007 in Italia con la delibera 173/07/CONS dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, ha affermato che dette procedure, per le modalità con cui sono svolte, non costituiscano impedimento alla realizzazione del giusto ed equo processo «a condizione che tale procedura non conduca ad una decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione dei diritti in questione e non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti». La Corte di Giustizia, mediando tra l'esigenza deflattiva del carico dell'amministrazione e l'esigenza di accesso alla giustizia da parte dei cittadini, «salva» l'obbligo della conciliazione - nella fattispecie, di fronte al Co.re.com - solo laddove l'azione giudiziaria non subisca considerevoli ritardi e non onerino il cittadino di spese di rilievo e sempre che il giudice non abbia alcun vincolo di decisione rispetto a quanto proposto nella precedente fase stragiudiziale. Di fronte dunque alle aspre polemiche che la conciliazione obbligatoria ha suscitato tra gli operatori del diritto - e, in particolare, tra le associazioni forensi - non resta che attendere il giudizio della Corte Costituzionale, auspicando che sia risolutivo.