Sulla domanda di giustizia – Bruno Sazzini, Rassegna degli Avvocati Italiani 2018

di Bruno Sazzini (Consigliere nazionale ANF)

Quando la rappresentanza  sa porsi questione di sistema  poi è anche più capace di tutelare la sua parte”.[1]

Il punto centrale

L’ VIII Congresso Nazionale dell’Associazione Nazionale Forense sarà l’occasione per ripensare il ruolo e la funzione dell’Avvocato nella giurisdizione e nella società nel terzo millennio, ennesima declinazione di un tema già sviluppato nell’elaborazione storica dell’associazione, ma in continuo divenire nel mutare delle circostanze sociali, politiche e storiche.

La giurisdizione, piaccia o meno, rimane il perimetro principale entro cui si (ri)definiscono, per sottrazione o addizione, le funzioni e il ruolo dell’Avvocato come soggetto necessario (o meno) nella risposta alla domanda di giustizia e nella risoluzione delle controversie.

Il primo passaggio è, come detto in epigrafe, cercare di cogliere in breve sintesi l’evoluzione delle risposte alla domanda di giustizia, delle nuove tecnologie e, più in generale, del sistema Paese per capire dove si potrà collocare l’Avvocatura nel futuro prossimo e individuare una corretta rappresentazione dell’interesse generale e particolare (della categoria).

L’approccio, in questi anni, nello studio della domanda di giustizia è stato prevalentemente empirico, più attento all’aspetto organizzativo che al contenuto della tutela dei diritti, sviliti, spesso, nell’importanza sociale, privilegiandosi scelte di celerità nell’espletamento della giurisdizione rispetto alla qualità (e stabilità) dei contenuti: infatti, non sempre ciò che è efficiente è efficace, così come ciò che è efficiente ed efficace, non sempre è giusto.

Zenit e Azimut

La distanza tra i due approcci, e dello spostamento del punto di vista sulla giurisdizione e la sua attuazione pratica, lo si nota dall’incremento delle professionalità che analizzano il mondo della giustizia: non più solo giuristi o processualisti, ma, in maggior misura, studiosi di organizzazioni complesse, sociologi ed economisti.

Questa molteplicità di punti di vista è da, da un lato, una ricchezza, ma, dall’altro, alimenta l’impressione che si descrivano mondi diversi non sempre comunicanti: entrambi parte del sistema del solare ma spesso collocati allo Zenit e all’Azimut.

Riflettere sulla domanda di giustizia è anche analizzare lo stato di un Paese e il suo livello di democrazia, perché i limiti all’accesso, la degiurisdizionalizzazione e le nuove tecnologie si traducono “nella valutazione della qualità della giustizia, intesa come qualità del sistema che attua le norme formali dei diritti”.[2]

Una Associazione che tuteli gli interessi degli avvocati deve essere capace di coniugare questi due estremi[3] e [4] calandoli nell’attualità, ma, ancor più, nel futuro.

Le molte giurisdizioni

Negli anni 90 si ipotizzava l’esistenza di una società senza Stato, la business community, normata dalla lex mercatoria, insieme di trattati e contratti sovranazionali, e regolata, nella risoluzione dei conflitti, da camere arbitrali internazionali, in una dimensione diversa dalla giurisdizione di ogni singolo Stato e ad essa alternativa.

Si configuravano, a grandi linee, due modi di risoluzione delle controversie definiti dal merito della materia: il primo prevedeva il ricorso ad un sistema extrastatuale collegato ai trattati internazionali di libero scambio o a contratti che, con l’inserimento di clausole compromissorie, escludevano la giurisdizione del singolo Stato a favore di quella scelta dai contraenti (il cd forum shopping) ed era caratterizzato da una giustizia costosa, ma rapida ed efficace, affidata a giudici scelti dalle parti per la loro professionalità.

Il secondo, invece, era affidato alla giustizia statale, sostanzialmente gratuita, lenta e disorganizzata, senza specializzazione[5].

La distinzione oggi non è più attuale perché la differenziazione dei conflitti nelle due società che possiamo definire, echeggiando il dualismo di Galgano, quella degli affari e quella della quotidianità, è stato ripreso nel modello di giurisdizione pubblica come disegnato in Italia dal susseguirsi delle riforme.

La società degli affari può risolvere le controversie nella giurisdizione con il ricorso a sezioni specializzate e a tutele privilegiate (es. il potere degli istituti di credito di vendere direttamente gli immobili), con una attenzione diversa e maggiore (sia come legislazione che come destinazione di risorse) rispetto a quella dedicata alla società della quotidianità.

I comuni cittadini, infatti, vengono dissuasi al ricorso alla giurisdizione pubblica, con costi di accesso sempre più elevati, mentre la risoluzione delle controversie è affidata sempre più alla magistratura onoraria, con riti semplificati dove si riscontra uno scarso rispetto all’effettività del contraddittorio (e quindi del controllo di legalità) e una preponderanza del ruolo e dei poteri del Giudice.

La scelta della politica, però, non può definirsi neutra, se anche inconsapevole: la debolezza della risposta alla domanda di giustizia si riflette integralmente sul tessuto socioeconomico di un Paese, perché “la giustizia è trasversale, superiore a tutte le altre, e meta funzionale, necessaria a tutte le altre attività della vita pubblica e privata”[6].

Fuga dalla giurisdizione

I nuovi modelli alternativi di risoluzione delle controversie (ADR, Mediaconciliazione, ecc.) sono stati introdotti dal legislatore in logica meramente deflattiva e inidonei, per caratteristiche proprie, a vincere il cd. paradosso della domanda di giustizia: i meccanismi sociali sono talmente indeboliti che l’unico modo di risoluzione risiede nella domanda giudiziale[7], che, a sua volta, tende a deprimere questo eccesso di domanda, mantenendo, di fatto, la difettosa regolazione sociale[8].

Per cogliere la completa decontestualizzazione di questi strumenti pensiamo che la cultura originaria delle A.D.R. era una risposta all’ipertrofia giudiziaria in chiave prevalentemente controculturale, ispirata dai movimenti giovanili americani degli anni 60, ostili e diffidenti verso il sistema di risoluzione delle controversie affidato alle corti, percepito come intrusione statale nella sfera privata dei cittadini[9].

L’humus del controculturalismo, poi, si ritrova anche in molte delle nuove tecnologie: tutto il sistema della blockchain è volto alla disintermediazione, si basa sulla fiducia dei partecipanti ed è autonoma e autoregolatoria[10].

Superati i problemi di sicurezza e di controllo effettivo sulla gestione si aprono orizzonti sempre più ampi per le nuove applicazioni nella risoluzione delle controversie (e la tutela dei diritti) fuori dalla giurisdizione: già ora gli smart contract[11], se pure pongono complessi problemi giuridici (responsabilità in caso di mal funzionamento; foro competente; ecc.), offrono già modelli di  risoluzione con blockchain che costituiscono un protocollo di transazione computerizzata che garantisce l’esecuzione del contratto[12].

Conclusioni

Il breve, e assai incompleto, excursus sulla domanda di giustizia vuole suggerire come la giurisdizione resti la pietra di paragone del ruolo e della funzione dell’avvocato tanto che si ponga al suo interno quanto all’esterno.

E’ necessario a recuperare, all’interno della giurisdizione, non tanto la funzione di tutela degli interessi e dei diritti del suo Cliente, quanto il ruolo di interlocutore necessario nella dialettica processuale della funzione giurisdizionale.

Questo, però, non basta: l’avvocato deve diventare protagonista anche oltre la giurisdizione, ricercatore delle soluzioni più idonee nella risposta alla domanda di giustizia (ADR; negoziazione; arbitrato; etc), con attenzione alle nuove tecnologie, dove potrebbe presentarsi come garante della legalità nei sistemi di transazioni certificate.

Gli spazi, pertanto, ci sono e l’Avvocatura non deve rinnegare sé stessa, il proprio D.N.A., ma adattarlo ai tempi con spirito critico e umiltà, “analizzando il mondo come è oggi, non come era, o si vorrebbe che fosse, o come si sarebbe voluto che fosse stato” (T. Blair).

Bruno Sazzini

[1]              D. Di Vico “Nel paese dei diseguali”. Egea, pag. 27.

[2]              D. Piana, prefazione a “A quoi nous sert le droit” di J. Commaille.

[3]              “All’Avvocato si chiede di riflettere su quanto debba ancora molto essere fatto per capire come si struttura la domanda di giustizia e la domanda di diritti propri perché solo la analisi empirica permette di apportare migliori politiche pubbliche, a partire dal reclutamento della professione forense a quelle di specializzazione ed aggiornamento”. D. Piana, op. cit.

[4]              “Si può parlare se si vuole di democrazia nell’amministrazione della giustizia; ma la democrazia è, in questo ambito, la democrazia sul processo, e il contraddittorio processuale”. F. Galgano “La globalizzazione nello specchio del diritto” Il Mulino.

[5]              F. Galgano, op. cit., distingueva tra una  societas divitum contrapposta ad una societas pauperum.

[6]              D. Piana, La giustizia e i suoi saperi, LUISS, che continua: “le debolezze del sistema giustizia non si limitano ad avere un impatto deterrente sul finanziatore o sull’investitore  internazionale. Esse hanno un immediato effetto negativo sulle risorse e sulle disponibilità dei cittadini e delle famiglie, delle imprese che hanno un raggio di azione interno ma che sono spesso il nerbo portante dell’economia del Paese”.

[7]              D. Piana “Uguale per tutti’” Il Mulino.

[8]              “Una società in cui i cittadini non si comportano secondo l’idea per cui le norme valgono .super partes è una società in cui lo stato di diritto, anche sostenuto da meccanismi forti e rigorosi di rule  enforcement e di sanzioni a violazioni delle regole sarà facilmente vittima della resistenza” D. Piana, Uguale per tutti’

[9]              “Da qui l’idea di creare  e diffondere modi alternativi della risoluzione delle controversie per sfuggire alla gerarchia delle relazioni tra clienti e avvocati, giudice e parte, ma soprattutto per incentivare strumenti, quali la mediazione, in grado di rendere la società meno egoista e favorire i rapporti tra gli individui, allo scopo, quindi, di trasformare il carattere sia dei singoli individui che della società nel suo complesso”. T.E. Frosini, “ Un diverso paragidma di giustizia”,  in Rassegna Forense 2/11, pag. 329.

[10]             E’ una tecnologia che si assume trasparente e decentralizzata, registrazione di tutte le transazioni relative ad un bene, materiale o immateriale. La transazione non è certificata da una autorità centralizzata, ma tramite la scoperta dell’algoritmo – su cui si basa il blocco delle transazioni – da parte di un nodo (miner) che congela la transazione apponendo un hash (impronta digitale). Un insieme di blocchi di transazione forma la catena  (blockchain) che mantiene per sempre traccia di ogni transazione in un sistema riconosciuto legittimo da tutti gli appartenenti alla catena.

[11]             Si tratta di “software un sillogismo giuridico eseguito in maniera automatica” esemplificazione di A. Palombo in “Blockchain e smart contract, qualcosa è cambiato anche dal per gli avvocati” Altalex 9.1.2017 articolo di C. Morelli.

[12]                    . ”Ti lascio una canzone ma non la blockchain” Altalex 1.6.2017, articolo di C. Morelli

 

LA RASSEGNA DEGLI AVVOCATI 2018