Le resistenze che ancora bloccano le Adr


Il Sole 24 Ore Dossier – Marcello Clarich – Gli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione (le cosiddette Adr, acronimo di Alternative dispute resolutions ) vanno potenziati nel nostro Paese data la situazione di crisi della giustizia ordinaria, ma anche per ragioni di buon senso. Conviene partire da qualche dato sullo stato di semidissesto, ormai cronico, della giustizia come illustrato dalla Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2018 svolta dal presidente della Corte di Cassazione, Giovanni Mammone, lo scorso gennaio. Nel settore della giustizia civile le cause pendenti al 30 giugno 2018 ammontavano a circa tre milioni e seicentomila, un numero elevato, anche se in netta diminuzione negli ultimi anni (circa sei milioni di cause pendenti nel 2009). Peraltro, il contenzioso è in crescita in materie come il diritto del lavoro, il pubblico impiego privatizzato (specie la scuola), le procedure di liquidazione coatta amministrativa e di sovraindebitamento. Anche il numero dei ricorsi tributari è aumentato in misura inattesa (con un incremento del 21,7% nell’ultimo anno). Anche il settore della giustizia penale, che non si presta però a meccanismi di Adr, continua a essere in affanno. Nel 2018 la durata media dei procedimenti è cresciuta del 17,5% (da 369 a 396 giorni) e i giudizi di appello durano mediamente due anni e mezzo. Una delle cause di questa situazione, messa in evidenza dal presidente Mammone, è la carenza degli organici del personale amministrativo addetto agli uffici giudiziari che registra una scopertura del 21,38% (43.658 posti previsti, contro solo 34.322 posti coperti). A ciò si aggiunge anche l’età media del personale in servizio assai elevata (54,28 anni). Deve far riflettere poi l’ultimo rapporto del Censis sullo stato della giustizia secondo cui il 61,2% degli italiani reclama interventi concreti per ridurre la durata dei processi civili e penali, il 30,7% della popolazione ha rinunciato negli ultimi anni a intraprendere un’azione giudiziaria e sette italiani su dieci pensano che il sistema giudiziario non garantisca la tutela dei diritti fondamentali dell’individuo. In presenza di una giustizia ordinaria incapace di far fronte alla domanda e di un grado elevato di insoddisfazione dei cittadini una risposta di buon senso è potenziare gli strumenti di tutela alternativi alla giurisdizione (mediazione civile, negoziazione assistita ecc.) che da decenni sono sperimentati con successo soprattutto nei paesi anglosassoni. Ma quali sono i benefici per il cittadino? Anzitutto, vi è quello della semplicità delle procedure, meno formalizzate rispetto ai riti previsti per i processi civili. In secondo luogo, i tempi di conclusione dei procedimenti sono molto contenuti. A ciò si aggiunge un terzo elemento, cioè il minor costo dovuto anche al fatto che non è necessario il patrocinio di un avvocato. Ma allora perché nel nostro Paese, che pur ha compiuto passi importanti negli ultimi anni, le Adr non sono ancora sviluppate come in altri paesi? Una ragione è dovuta a un vincolo posto dalla Costituzione che, in nome del principio dell’effettività della tutela, stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi (articolo 24). Ciò significa che i rimedi non giurisdizionali non possono mai escludere la possibilità che gli interessati possano poi rivolgersi a un giudice in senso proprio. Ciò comporta che gli strumenti di Adr possano essere percepiti solo come un appesantimento procedurale per accedere a un giudice. Il diritto europeo è invece più flessibile perché ammette in molte materie una perfetta fungibilità, a certe condizioni (garanzie del contraddittorio, imparzialità, indipendenza del giudicante ecc.) tra rimedi giurisdizionali e rimedi amministrativi. Vi è poi un fattore culturale. In Italia i rimedi alternativi alla giurisdizione sono considerati come uno strumento imperfetto rispetto alla possibilità di rivolgersi a un giudice in senso proprio. Non solo. Un’aspettativa diffusa è anche che il processo si articoli una molteplicità di gradi di giudizio (primo grado, appello e cassazione). In molti ordinamenti, invece l’accesso alla giustizia incontra filtri rigidi e lo stesso giudice può entro certi limiti decidere discrezionalmente se consentire lo svolgimento di un giudizio. E in effetti per molte controversie “bagatellari”, scomodare un giudice togato, o anche onorario, e attivare procedure complesse può sembrare spropositato rispetto alla posta in gioco. Certo è che senza un sistema adeguato di Adr, il sistema della giustizia difficilmente uscirà dallo stato di crisi. Tutti i decisori fuori dal tribunale MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE NEGOZIAZIONE ASSISTITA ARBITRO BANCARIO FINANZIARIO ARBITRO CONTROVERSIE FINANZIARIE L’avvio del procedimento Oltre al possibile accordo tra le parti che le vincoli a esperire la mediazione, chiunque sia coinvolto in una lite civile o commerciale può avviare un procedimento di mediazione rivolgendosi a un organismo territorialmente competente (https://mediazione.giustizia.it) La durata La durata massima per la mediazione è fissata in tre mesi, salvo esigenze delle parti che possono decidere una proroga Prima del giudice Quanto alla mediazione obbligatoria ex In generale Quando la lite riguarda diritti disponibili, le parti possono stipulare una convenzione di negoziazione assistita con oggetto l’obbligo di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la stessa tramite l’assistenza dei propri avvocati. Gli elementi che caratterizzano l’istituto sono dunque la scelta di una strategia cooperativa e l’obiettivo di una soluzione “amichevole” con l’assistenza degli avvocati La soluzione amichevole Ritorna anche in sede di negoziazione assistita, come in Sul territorio L’Abf si articola sul territorio nazionale in sette collegi: Bari, Bologna, Milano, Napoli, Palermo, Roma e Torino. Ciascuno di essi è composto da soggetti rappresentativi degli interessi delle parti coinvolte Chi può presentare ricorso Può presentare ricorso sia la persona che abbia all’attivo, o abbia avuto in passato, un rapporto contrattuale con l’intermediario, sia colui che abbia solo usufruito di specifici servizi offerti dal resistente. Sono esclusi, come parte attiva, tutti quei soggetti che Le regole base L’Acf è l’organismo di risoluzione alternativa delle controversie di Consob. Il ricorso è esperibile da parte dei risparmiatori contro irregolarità nella gestione dei servizi d’investimento degli intermediari finanziari e anche dei gestori dei portali di equity crowdfunding Le regole base La ex Camera di conciliazione e arbitrato, sostituita successivamente dall’Acf, era ostacolata nel funzionamento dalla contumacia degli intermediari, i quali, non avendo l’obbligo di lege è stato previsto che per le controversie che riguardano talune materie indicate, prima di adire il giudice occorre esperire la mediazione e soltanto in caso di esito negativo possono instaurare il processo dinanzi all’autorità giudiziaria competente La condizione di procedibilità Sono: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari mediazione, l’obiettivo della soluzione amichevole della lite mediante un accordo. La composizione negoziale amichevole è quella che mira a comporre e soddisfare gli interessi delle parti piuttosto che all’affermazione dei diritti che avrebbero formato oggetto di accertamento in sede giudiziale. Resta ferma la differenza strutturale tra negoziazione (assistita) e mediazione in quanto soltanto in quest’ultima è prevista la presenza del mediatore quale soggetto terzo e imparziale, qualificato e formato ad assistere le parti per giungere alla possibile composizione della lite esercitano in maniera professionale attività nei settori bancario, finanziario, assicurativo, previdenziale e dei servizi di pagamento, a meno che essi agiscano per scopi estranei all’attività professionale Il legale L’assistenza dell’avvocato è facoltativa, si può agire anche autonomamente L’avvio della procedura Il cliente può avviare il procedimento solo dopo aver inviato lettera di reclamo alla controparte partecipare alla procedura, nella pratica, rimanevano spesso assenti. Questo aspetto è stato superato dapprima con la previsione esplicita dell’obbligo di adesione nel 2015 In caso di violazione Alle società e agli enti contumaci si applica una sanzione pecuniaria dai 30mila euro fino a cinque milioni di euro, ovvero fino al 10% del fatturato, laddove l’importo del servizio sia determinabile e superiore a cinque milioni di euro. I consulenti finanziari autonomi, invece, devono pagare una sanzione dai 10mila euro ai cinque milioni di euroGARANTE PER LA PRIVACY ANAC, ENAC E IVASS ENERGIA E RIFIUTI PIATTAFORMA UE DI RISOLUZIONE ONLINE La normativa In tema di ricorsi amministrativi sul trattamento dei dati personali, il nuovo regolamento Ue 2016/679 sul trattamento dei dati (il cosiddetto Gdpr) ha rivisto tutta la materia, prevedendo un diritto di reclamo all’Autorità di controllo con la garanzia di potere successivamente ricorrere anche davanti a un giudice L’infrazione scatenante Per proporre il reclamo è sufficiente che vi sia un trattamento che viola il regolamento Ue. Si pensi a una persona che riceve sul suo numero di telefono In caso di disservizio Chi utilizza il trasporto pubblico deve prima scrivere alla compagnia con cui ha viaggiato (o con la quale avrebbe dovuto viaggiare); solo dopo potrà rivolgersi alle autorità pubbliche, che però possono solo irrogare sanzioni e non risolvere le liti o fissare risarcimenti. Chi invece si muove con mezzi privati può in alcuni casi provare la conciliazione col gestore autostradale passando per un’associazione di consumatori, come può fare anche un utente dei servizi pubblici se punta a dirimere la controversia o a ottenere un risarcimento. È questo lo schema delle vie possibili per evitare che
I compiti istituzionali L’autorità di regolazione per Energia Reti e Ambiente, cosiddetta Arera, è un’autorità amministrativa indipendente che svolge attività di regolazione e di controllo nei settori dell’energia elettrica, del gas naturale, dei servizi idrici, del ciclo dei rifiuti e del tele calore, garantendo la promozione della concorrenza e dell’efficienza dei servizi, assicurandone la fruibilità e la diffusione in modo omogeneo sul territorio nazionale e tutelando gli interessi di utenti e consumatori, soprattutto per mezzo di una regolazione tariffaria basata su criteri trasparenti e predefiniti Lo scopo L’Unione europea ha messo a disposizione una struttura a tutela dei consumatori e dei professionisti che intendono risolvere extragiudizialmente le controversie derivanti da operazioni online I contenuti La maggior parte delle dispute hanno avuto come oggetto i ritardi nella consegna di un prodotto o del servizio (23%), la non conformità all’ordine (15%), la presenza di difetti o la circostanza che il prodotto ha causato danni (12%). Al sistema hanno aderito anche i Paesi del See: Islanda, chiamate commerciali non richieste, o i cui dati personali siano diffusi illegittimamente, o ancora che sia sottoposto dal suo datore di lavoro a “controlli” sull’uso del computer aziendale senza le garanzie prescritte dal regolamento Solo per se stessi Il rimedio è accessibile solo alle persone fisiche ed è personale, nel senso che ciascuno può proporlo per le violazioni che lo riguardano. L’interessato può però farsi rappresentare da un’associazione senza scopo di lucro che si occupi della protezione dei dati personali una controversia che riguarda un viaggio sfoci in una causa davanti al giudice Le normative Riguardo ai trasporti pubblici, tutto parte da più regolamenti che stabiliscono i diritti dei passeggeri: il 1371/2007 per le ferrovie, il 1177/2010 per i viaggi in mare e su fiumi e laghi, il 181/2011 sugli autobus e il 261/2004 per gli aerei. In quest’ultimo caso, la competenza a ricevere i reclami inoltrati dopo una risposta insoddisfacente da parte del vettore è dell’Enac. In tutti gli altri casi è competente l’Autorità di regolazione dei trasporti Il ruolo di controllo L’Arera valuta i reclami e le segnalazioni presentate dagli utenti, siano essi professionisti o consumatori e, soprattutto, può imporre sanzioni alle imprese che operino in pregiudizio agli interessi degli utenti. Inoltre l’Arera definisce i livelli minimi di qualità dei servizi sia dal punto di vista tecnico che da quello contrattuale e vigila, anche in collaborazione con la Guardia di finanza, sulla qualità complessiva del servizio erogato dai singoli operatori, sui loro livelli di sicurezza e sulle tariffe effettivamente applicate Liechtenstein e Norvegia In caso di mancato accordo Compilato il modulo elettronico, si procede alla trasmissione all’organismo Adr competente, concordato tra le parti. Se entro 30 giorni non si raggiunge l’accordo il caso viene chiuso automaticamente sulla piattaforma (nell’80% delle controversie la controparte non ha risposto al consumatore) La seconda via I consumatori possono proseguire il reclamo rivolgendosi direttamente a un organismo Adr